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  集团公司常见用工风险问题分析 ----以集团公司内部关联企业间人员调动行为为例

  金某于2010年3月进入A公司工作，后经A公司所属的集团公司B公司以任命形式于2011年6月13日调往C公司（C公司为B公司子公司）处任总经理。2013年1月11日B公司通过人事任免通知调动金某去集团旗下的D公司任大客户经理一职。金某认为该调任为降职，根本变更了工作岗位、级别、待遇，属于单方面变更劳动合同，属于变相解除劳动合同，其行为违法解除，因此要求A公司支付违法解除合同的经济补偿金和经济赔偿金共计150150元。

  1、调岗涉及不同主体公司、岗位性质、岗位级别的变更，在调岗前未予劳动者进行充分的沟通，导致劳动者心理难以接受，并认为调岗降低了工资待遇（实际经公司负责人的回复是工资待遇未降低），由此产生法律纠纷；

  现今，企业为了调整用工结构，节约同工成本，对员工的工作岗位做调整可谓相当常见，尤其是在集团、母子公司、关联公司之间的调整十分常见。对公司而言，往往觉得自身作为企业，具有绝对调整员工工作岗位的权利，并未觉的有任何违反法律规定或者有任何法律风险。对于员工而言，往往未考虑到调岗影不影响到自己的工作地点、工作环境、岗位级别、工资收入等，选择是否接受。因此，一旦员工认为调整的工作岗位对自己造成一定的影响后，就会表示反对，进而主张公司调岗的行为属于违法变更劳动合同，进而双方引起纠纷。

  从法律上讲，目前能找到的 “调岗调薪”的基本法律依据来源于《劳动合同法》第35条规定，即“企业与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。而协商一致又分为以下几种情形：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；劳动合同订立时所依据的客观情况出现重大变化，致使劳动合同无法履行，企业可以与劳动者协商调岗调薪。这其中依据劳动者不能胜任工作为理由调岗的为多数。但是如何认定劳动者不能胜任工作需要用人单位举证证明，最常见的是通过考核认定。而大多数企业内容考核管理制度并不健全，并没有对每个员工实行完整系统的考核并保存书面考核记录。因此，在劳动争议过程中，作为被申请人的企业往往很难举证证明员工不胜任工作的事实，从而面临调岗行为被认定为违法变更劳动合同的法律风险，面临承担经济补偿金及赔偿金的风险，给企业造成损失。

  随着劳动合同法及相关司法解释的相继出台，法律对企业用工的规范越来越严格，由此也给企业用工增加了法律风险。因此，在劳动合同签订时候如何约定工作岗位，如何完善公司考核管理制度和调岗时怎么样做双方的沟通协商，从而在法律规定的范围内降低企业风险，达到合理配置人力资源的目的，这些都是企业一定在用工过程中一定要重视的问题。

  具体结合本案而言，因集团公司统一管理各子公司的人事任免，同时在各子公司之间进行人事调动，而员工被调往不同子公司后又是重新与该公司签订的劳动合同。因此，一旦涉及员工在不同子公司之间进行调动，劳动合同的主体当然的变更了，劳动合同也就当然的变更了。而一旦员工对调动后的公司、岗位、待遇不满意的，也就容易以公司擅自变更劳动合同内容为由主张公司行为违法。同时员工会以拒不上班来进行抗议，公司若严格按照规章制度以旷工为由解除劳动合同的，劳动者正好可以以此为由主张违法解除劳动合同。虽然依据旷工为由解除劳动合同本身无任意的毛病，但是实践中仲裁院及法院大多会认为劳动者旷工是因公司先行为即违法变更劳动合同导致没办法继续上班，因此旷工是公司引起的，从而否认公司依照旷工解除劳动合同的正当性。另外在不能子公司之间进行人事调动并在调动后重新签订劳动合同，根据《劳动合同法》的规定连续签订两次固定期限劳动合同的，用人单位理应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此这种调动方式还带来一定弊端，面临需要和很多员工签订无固定期限劳动合同。

  建议：1、根据法律规定调岗需要和劳动者协商一致，因此为避免与员工就调岗事宜发生争议，建议调岗前与员工做好充足沟通工作，尤其是书面的沟通文件以证明调岗是双方协商一致的过程及结果；若员工同时调岗的一定要有书面的同意文件；2、公司所有规章制度的公示生效问题。无论是调岗还是解除劳动合同，所依据的规章制度特别的重要，而规章制度能够作为有效依据的前提是已经经过公示从而对劳动者产生约束力。鉴于企业主要是通过办公系统办公室，所以文件上传下达都是通过系统来进行，大多没有书面形式。但是对于一些重要常见的规章制度的公示依旧是建议贵司尽量保留书面的公示证据，例如组织学习的签字记录、签订劳动合同的知悉申明、公司办公场所粘贴等公示。3、关于人事调动。目前虽然集团在同一进行人事管理，但是员工的用工具体是和各个用工的子公司签订的劳动合同，一旦人事调动又会和新的调往单位重新签订劳动合同，这样不仅直接是劳动合同的变更，而且这样会导致公司面临和很多员工签订无固定期限劳动合同的问题。因此为避免这一些风险，建议公司将人事用工关系尽量收归到集团，即尽量由集团和员工签订劳动合同，若需要派往其他子公司工作的，以借调的形式进行，这样避免劳动合同主体的变化，同时也能变更因此而不能不签订无固定期限劳动合同。4、考核制度。因贵司的行业性质，调岗是难以避免的。因此为了能减少调岗带来的风险最，建议公司完善考核制度。关于调岗，企业能依据的理由之一是不能胜任本职工，而不能胜任本职工作最直接的证据在于考核不达标。因此有必要完善考核制度，制定考核指标、考核结果及调岗的标准，为调岗找到合法的依据。